Introdução

O Brasil não tem uma sólida tradição a respeito da liberdade de expressão. Seja em razão da origem colonial portuguesa, ou por conta da alternância de governos democráticos e repressivos1, o fato é que a discussão sobre a liberdade de expressão é recente no país. Isso se reflete nas decisões dos tribunais, que oscilam ora a favor da liberdade de imprensa, ora restringindo o direito.

As disposições que garantem a liberdade de expressão, independentemente de qualquer restrição ou censura, foram incluídas na Constituição Federal de 1988, atualmente em vigor. Os arts. 5º, IV, IX e XIV e 220 da Constituição da República Federativa do Brasil consagram o princípio da plena liberdade de informação, vedando todo e qualquer embaraço, restrição ou censura ao seu exercício. Nesses dispositivos restam expressamente asseguradas a livre manifestação do pensamento e a liberdade de comunicação, independentemente de censura ou licença, e o acesso à informação.

Muito embora a Constituição prescreva os princípios acima referidos, coexistiram no Brasil, durante mais de 20 anos, os princípios de liberdade de expressão e uma Lei de Imprensa da época da ditadura2. Um importante marco na história da liberdade de expressão no Brasil foi a decisão da ADPF 1303, em que o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, declarou que a referida Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição Federal.

Na ocasião do julgamento, o Supremo Tribunal manifestou o entendimento de que a Constituição Federal prevê que as liberdades de pensamento, criação, expressão, informação e imprensa não comportam qualquer restrição ao seu exercício, e não se sujeitam a quaisquer outras disposições, que não aquelas previstas na própria Constituição. Por essa razão decretou que a Lei de Imprensa não teria sido recepcionada. Segundo a decisão, o sistema da Constituição veda qualquer restrição à manifestação do pensamento e à livre circulação das notícias e informações. Ou seja: a liberdade de expressão é plena e não pode sofrer restrição. Mas caso haja violação da privacidade ou da honra, a questão é resolvida posteriormente, mediante um sistema de atribuição de responsabilidades civis e penais. Essa decisão do Supremo Tribunal é referência para diversas outras decisões judiciais no Brasil.

Ainda hoje, contudo, há controvérsia judicial, em razão da introdução, no Código Civil de 2002, de quatro artigos (art. 12, 17, 20 e 21)4 que geraram uma enorme confusão, alimentada por decisões judiciais equivocadas e pela instrumentalização em prol de objetivos meramente financeiros. Os dispositivos do Código Civil permitem, em linhas gerais, que um juiz impeça a violação à intimidade, ou que faça cessar a ameaça a um direito da personalidade (as lesões à honra, ao nome e à imagem). Com isso, abriu-se uma brecha para a interpretação de que matérias jornalísticas possam ser proibidas ou que devam ser previamente autorizadas. Evidentemente que essa interpretação não resiste a um confronto com a Constituição Federal, mas há decisões judiciais, sobretudo de instâncias inferiores, que insistem em proibições, muito embora sejam cada vez mais raras.

Há que se salientar, ainda, com relação à liberdade de informação, que muitos órgãos da administração pública não expõem com transparência os seus dados. Num passado não muito distante, os veículos de imprensa eram obrigados a propor medidas judiciais para obter dados da administração pública e divulga-los para a população. Após diversos anos de insistência dos cidadãos junto aos órgãos governamentais, foi promulgada, em 2011 a Lei n. 12.27, que regulamenta o direito constitucional de acesso às informações públicas. Essa norma entrou em vigor em maio de 2012 e criou mecanismos que possibilitam, a qualquer pessoa, física ou jurídica, sem necessidade de apresentar motivo, o recebimento de informações públicas dos órgãos e entidades.

A Lei se aplica aos três Poderes da União (Legislativo, Executivo e Judiciário), e aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Entidades privadas sem fins lucrativo, que recebem recursos públicos igualmente são obrigadas a dar publicidade a informações referentes ao recebimento e à destinação desses recursos. A promulgação da Lei tornou obrigatória a transparência da administração pública, possibilitando que o direito à informação seja exercido de modo amplo. A promulgação da Lei tornou muitas vezes desnecessário recorrer ao Judiciário. Atualmente, quando há questionamento judicial sobre o fornecimento de informações, os Tribunais, com raríssimas exceções, têm deferido os pedidos.

Observe-se que, nesses casos de busca de informação, evidentemente que há um interesse particular do jornal, de obter informação relevante com o objetivo de noticiá-lo, mas igualmente existe um interesse coletivo e geral, uma vez que os cidadãos tem direito de serem informados sobre assuntos de interesse público.

Outro ponto a ser salientado refere-se à Internet. Em junho de 2014 entrou em vigor a lei. nº 12.965, que estabeleceu princípios, garantias e direitos para o uso da Internet no Brasil. Por sua relevância, foi denominada Marco Civil da Internet, e tem por objetivo a fixação dos direitos e das responsabilidades relativas à utilização dos meios digitais. O foco, portanto, é o estabelecimento de uma legislação que garanta direitos, e não uma norma que restrinja liberdades.

A ausência de uma legislação regulatória da Internet gerava incerteza jurídica quanto ao resultado de questões judiciais relacionadas ao tema. Assuntos muito importantes para a o uso da internet no país, como a neutralidade da rede, foram regulados por essa lei. Com relação à liberdade de expressão o principal aspecto a ser destacado é a disposição de que um conteúdo somente pode ser retirado da internet com ordem judicial.

Durante muito tempo se discutiu, no Brasil, se conteúdos poderiam ser retirados da Internet sem autorização judicial, ou seja, mediante uma mera notificação. Alguns Juízes entendiam que muitas vezes há indícios suficientes de que o conteúdo é ofensivo e que, nesse caso, se o provedor não retirar o conteúdo depois de notificado extrajudicialmente, pode ser condenado ao pagamento de uma multa. A lei acima referida colocou um fim nessa discussão, de sorte que, atualmente, o provedor de serviços de internet somente é obrigado a retirar um conteúdo da internet mediante autorização judicial. Evidente que na hipótese de questões evidentemente ilícitas, como pedofilia, o provedor deve agir tão logo tenha conhecimento do fato.

Esse foi um importante avanço legislativo no que diz respeito à liberdade de expressão, que terá reflexo direto nas decisões dos Tribunais, porque pacifica o entendimento (interpretação). De fato, seria potencialmente perigoso que qualquer notificação pudesse gerar a obrigação de retirada de conteúdo. A atribuição de uma responsabilidade dessas ao provedor de internet poderia gerar situações de censura, de vez que a avaliação de interesses subjetivos, como ofensa ou dano moral, é muito complexa e exige a análise do contexto da publicação, o que nem sempre é possível ao provedor, e nem seria justo que se atribuísse a ele essa difícil tarefa de decidir o que pode ou não continuar a ser veiculado.

O desafio, a partir de agora, é aproveitar e respeitar a mobilização dos cidadãos de modo a serem seguidos os princípios que nortearam a lei. A liberdade de expressão na Internet é uma tônica no texto legal e precisa ser mantida. Aliás, é importante notar que foi esse tema, de liberdade de expressão, o que mais suscitou debate durante a tramitação do projeto de lei no Congresso.

Uma última observação é necessária: no Brasil, a lentidão do Judiciário para julgar os processos é descomunal. Há processos, como se verá, que tiveram início 10 anos antes de serem julgados definitivamente. Essa demora na resolução dos conflitos não ocorre em todo o país de modo uniforme, mas por exemplo no estado de São Paulo, cujo orçamento é o maior do país, e onde a população é mais escolarizada. Esse é um problema que os operadores do Direito enfrentam, e que traz reflexos diretos aos casos aqui analisados.

As decisões judiciais relativas à liberdade de expressão, de modo geral, foram favoráveis em 2014. Mesmo algumas decisões que, em um primeiro momento podem parecer terem sido ruins, mesmo essas, contém disposições que reconhecem a liberdade de imprensa e de manifestação do pensamento.

Nesse sentido, vale observar o exemplo do caso Barrichello v. Google5. O Google foi condenado a pagar indenização no valor de R$ 200.000,00 por não ter retirado o conteúdo tido por ofensivo depois da notificação extrajudicial. À época do julgamento já estava em vigor o Marco Civil da Internet, que apenas responsabiliza os provedores se não obedecerem ordem judicial. Houve notificação extrajudicial e o Google foi responsabilizado, mas apenas e tão somente porque os fatos que deram origem ao caso são muito anteriores à promulgação do Marco Civil. Observe-se, aqui, uma consequência direta da demora no julgamento de processos no Brasil. Em razão da anterioridade dos fatos, o Marco Civil não foi aplicado6, e isso foi expressamente ressaltado na decisão.

O caso bem demonstra a importância do Marco Civil no que diz respeito à liberdade de expressão. Apesar de se referir a ofensas perpetradas em rede social (Orkut), que não tem a mesma dimensão e importância que sites de notícias, por exemplo, o caso tem relevância por lidar com o assunto de modo favorável e consciente.

Apesar de ter condenado o Google por não ter retirado o perfil falso depois de notificação extrajudicial, observe-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a obrigação do Google de instalar bloqueios vinculados ao nome de Barrichello, por entender que tal ato importaria em censura e restrição à liberdade de expressão. Está aí, nesse trecho da decisão, a demonstração de que a semente está plantada, e que a liberdade de expressão tem importância e é lembrada pelos tribunais a cada julgamento.

Outra decisão que diz respeito à Internet e que reflete o respeito dos tribunais do país com a liberdade de expressão é a que foi proferida pelo STJ no caso Capez v. Juca Kfouri7. Juca Kfouri é um jornalista esportivo de bastante relevância no país, que aborda de modo muito crítico os assuntos relacionados ao futebol. Capez é um deputado estadual com forte atuação na área desportiva. O Deputado Fernando Capez moveu processo contra o jornalista Juca Kfouri por entender que sua honra e imagem foram por diversas vezes ofendidas em matérias jornalísticas veiculadas no blog que o jornalista mantém na Internet. O deputado alegou que a grande quantidade de matérias por ele consideradas ofensivas veiculadas no referido blog configurava ameaça concreta e iminente de ocorrência de novos ataques de igual natureza, motivo pelo qual requereu fosse o jornalista proibido de ofendê-lo, sob pena de pagamento de multa. Embora reconhecesse que o jornalista é ácido em suas críticas, o STJ decidiu não acatar o pedido de Capez (de que Kfouri fosse proibido de ofendê-lo) por entender que a visão crítica da imprensa é indispensável para uma informação cabal e verdadeira. Restou registrado que eventuais exageros de estilo de Juca Kfouri ficam em segundo plano diante do interesse social no exercício da liberdade de imprensa. A corte também expressamente mencionou que Capez (deputado estadual) é pessoa pública, de onde há o interesse e o direito dos cidadãos de acompanhar sua vida profissional8. A decisão faz diversas referências à ADPF 130.

Com relação à obtenção de informações de órgãos públicos, ressalto a decisão proferida em 2014 do caso Folha de S.Paulo v. USP9. A Universidade de São Paulo (USP) , uma das mais importantes do país pela qualidade do ensino, é uma universidade pública. O jornal Folha de S.Paulo tentou obter informações sobre os salários dos funcionários da universidade, incluindo os dos professores, e a USP se negou a fornecê-los, alegando sigilo fiscal. O jornal então ingressou com medida judicial, e o Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu a ordem para que a USP fornecesse a relação de nomes e salários de seus funcionários. Na decisão, o Tribunal assentou que o princípio da publicidade não se coaduna com a prática de atos sigilosos. Ficou expresso, ainda, que a administração pública e seus servidores também estão obrigados aos princípios de publicidade e transparência.

Há que se ressaltar, também, as decisões que dizem respeito ao direito ao esquecimento (the right to be forgotten). Há alguns anos, diversos veículos de imprensa digitalizaram seus acervos e os disponibilizaram na Internet. A digitalização e o armazenamento de arquivos na Internet, quaisquer que sejam, são importantes fatores que contribuem para a educação e para a investigação histórica, sobretudo em razão da facilidade de acesso e, na maior parte dos casos, da gratuidade.

Apesar disso, registro uma crescente onda de decisões judiciais que tem por objeto a determinação de retirada, da Internet, de informação que já foi, um dia, disponibilizada em papel, nos jornais. A ordem de remoção da Internet não faz sentido algum, posto que já pública a informação. Ela é também ineficaz, porque não se conseguirá retirar, de todos os arquivos, a versão impressa de tal ou qual jornal. Ainda que seja retirada da Rede, a informação estará lá, em algum lugar, fisicamente arquivada. Mesmo a informação incorreta não deve ser retirada do ar. Muito melhor que seja corrigida, até mesmo para servir de registro dos erros cometidos pela imprensa. Juridicamente também não vejo fundamento legal na ordem de retirada da Internet de um conteúdo constante de uma divulgação já havida, no passado, por um jornal que simplesmente foi digitalizado e armazenado. O acervo de um veículo de imprensa, constante da Internet, contribui para o exercício do direito à informação e, nesse sentido, goza das mesmas proteções constitucionais que a imprensa tradicional. Se os veículos de comunicação têm liberdade na divulgação de informações, do mesmo modo são livres para manter seus arquivos na Rede.

Felizmente as decisões que tem ordenado a retirada desse tipo de conteúdo da Internet frequentemente são reformadas pelos Tribunais Superiores. Veja-se o caso Manoel Conde v. Folha de S.Paulo , cuja decisão foi proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido de que não se justifica a retirada de circulação de matéria jornalística acerca de fato verídico (investigação) e com interesse público. Uma outra decisão, do STJ, referente ao caso Curi v. GLOBO,10 reconhece o direito ao esquecimento, mas faz uma ponderação com o princípio da liberdade de informação e com a historicidade do fato narrado. Apesar de o assunto ser relativamente novo em diversos países, o Judiciário Brasileiro tem desenvolvido uma boa jurisprudência a favor da liberdade de expressão.

Ainda quando o direito ao esquecimento, as decisões judiciais brasileiras têm feito referência à decisão proferida por um tribunal europeu contra o Google, em maio deste ano11. A falta de compreensão a respeito da extensão da decisão do tribunal europeu é grande. Isso também ocorre em outros casos relativamente a decisões internacionais/estrangeiras, em que a amplitude da decisão é confundida com o resumo ou com a notícia que se tem dela. No caso do Google, todas as notícias, no Brasil, foram no sentido de que a corte europeia havia acatado ordem de retirada de conteúdo, em respeito ao direito ao esquecimento. Mas a decisão não foi exatamente tão simples. Em primeiro lugar, ela se referiu apenas e tão somente ao mecanismo de busca. Em segundo, ficou expressamente ressaltado que o arquivo original – uma publicação veiculada no passado em um jornal – deveria permanecer inalterado, mesmo que disponível na Internet. Em terceiro, foi feita referência ao fato de que a pessoa objeto da notícia não era uma pessoa pública, porque se o fosse, a decisão provavelmente não seria no mesmo sentido.

Isso demonstra o perigo de que decisões sejam mal compreendidas pelo Judiciário e pela população. Daí a importância de um banco de dados com as principais decisões de diversos países a respeito da liberdade de expressão, de modo a que o acesso a essas decisões, e mesmo sua relevância, sejam explicadas por pessoas que tenham conhecimento da matéria.

As decisões a respeito do direito ao esquecimento, e que devem chegar aos tribunais superiores nos próximos anos, terão muita relevância para a liberdade de expressão. As decisões deverão ditar os parâmetros e os casos em que cabe o direito ao esquecimento, e aqueles em que a preservação da história e da memória de um povo devem ser preservados acima de todos os interesses privados.

Vale ressaltar, ainda, que o STF deverá julgar, em 2015, alguns casos muito relevantes.

1) Caso ANEL – Associação Nacional dos Editores de Livros v. Presidente da República12 – A ação Direta de Inconstitucionalidade poderá ser decidida em 2015, para que se dê aos dispositivos do Código Civil já referidos acima uma interpretação conforme à Constituição, tornando-os inaplicáveis quanto a livros (biografias) e à imprensa.

2) Caso Jereissati v. Mendonça de Barros13- Jereissati ajuizou ação indenizatória contra Mendonça de Barros, em razão de declarações públicas feitas quando era Ministro de Estado das Comunicações, no episódio que ficou conhecido como “grampo do BNDES”. Os fatos referem-se à época em que foi feita a privatização, no Brasil, da empresa Telebrás. Mendonça de Barros, que à época ocupava o cargo de Ministro de Estado das Comunicações, foi alvo de diversas escutas telefônicas, interceptadas e gravadas ilicitamente. Essas escutas telefônicas foram amplamente divulgadas pela imprensa e causaram, do ponto de vista político, forte repercussão negativa, não apenas para o próprio Ministro mas, sobretudo, para o programa estatal de privatização. O julgamento do caso já teve início em 2014, com voto do Ministro (Juiz?) Marco Aurélio de Mello, que reconheceu o evidente interesse público nos fatos, sobretudo para que os cidadãos fossem plenamente informados a respeito da condução dos negócios públicos, pois trata-se de exigência dos princípios democrático e republicano. O julgamento deve ter continuidade em 2015.

3) Caso Folha de S.Paulo v. Presidente do Senado Federal14- Em 2009, o jornal Folha de S.Paulo requereu informações ao Presidente do Senado Federal, Sr. Sarney, a respeito dos documentos que comprovam o uso de verba indenizatória concedida aos Srs. Senadores, relativas aos meses de setembro a dezembro de 2008. A partir de 2009 essas informações foram colocadas na Internet, mas o jornal queria ter acesso e divulgar informações relativas ao período imediatamente anterior. Diante da negativa do Sr. Sarney, o jornal formulou pedido judicial, que já teve o voto favorável do Ministro/Juiz? Roberto Barroso. O Supremo Tribunal deverá dar continuidade ao julgamento em 2015.

4) Caso ANJ (Associação Nacional de Jornais) v. Tribunal Regional Federal15 – Trata-se de um processo que diz respeito ao sigilo de fonte. O Juiz da 4ª Vara Federal de Rio Preto, SP, ordenou a quebra do sigilo telefônico de um jornalista para investigar quem teria transmitido ao jornalista as informações por ele divulgadas em matéria jornalística publicada no jornal Diário da Região. A ANJ interviu no processo, para que, obedecendo a decisão já proferida pelo Supremo Tribunal (ADPF 130 acima referida), seja cassada a determinação do magistrado que ordenou a quebra do sigilo do jornalista.

Conclusão

Os últimos anos foram essenciais para o estabelecimento de parâmetros mais seguros e perenes no que diz respeito à liberdade de expressão no Brasil. A decisão do Supremo Tribunal Federal, revogando a Lei de Imprensa da época da ditadura (2009); a promulgação da Lei de Acesso à Informação (2011) e o Marco Civil da Internet (2014) são importantes documentos nesse sentido.

Mesmo tendo em vista que o Brasil ainda possui uma democracia incipiente e relativamente jovem, as decisões dos Tribunais tem acompanhado a consolidação dos princípios democráticos de publicidade da administração pública e de liberdade de expressão independentemente de qualquer censura. Vamos trabalhar para que essa consolidação se ocorra o mais rapidamente possível.